Após anos de espera e intenso trabalho dos principais grupos interessados no segmento e, sobretudo, da ABF – Associação Brasileira de Franchising foi aprovado e levado para sanção presidencial, o Projeto de Lei da Câmara nº 219 de 2015 que, passará a vigorar como a nova legislação sobre o sistema de franquia empresarial em nosso país.
Diante disso e da grande expectativa gerada pela sua aprovação, considerei importante traçar aqui, um paralelo sobre as principais modificações introduzidas pelo texto legal, bem como, os impactos e necessidades de adequação que dele se originarão.
Em termos documentais, há mudanças importantes a serem feitas e considero de extrema importância que se aproveite essa ocasião, não só para promoverem a adequação devida em decorrência dessa nova legislação, como também, para já introduzirem as previsões que atenderão a LGPD – Lei Geral de Proteção de Dados, que entrará em vigor em 16 de agosto de 2020.
Até porque, nunca é demais revisitar os documentos da empresa a fim de apurar-se se as relações de franquia vividas neste momento estão bem representadas nos contratos celebrados com a rede de franqueados, pois, muitas vezes, à época da formatação do sistema de franquia, são criados pressupostos e condições que, com o amadurecimento e vivência dessa relação, devem ser revistos e/ou atualizados.
Franquia é uma relação viva e, por isso, está em constante adaptação e atualização. Ao mesmo tempo, trabalhar-se essa relação com contratos que não retratam a realidade na qual ela se desenvolve, pode motivar problemas e questionamentos judiciais que poderiam e deveriam ser evitados.
O contrato deve sempre retratar a forma de trabalho do franqueador e da rede de franquia. Deve deixar claro quais são os direitos e as obrigações de cada parte e qual é o papel de cada um no desenvolvimento da operação. Quando isso não é bem retratado, pode-se acarretar a frustração das expectativas iniciais e por tudo a perder.
Vivemos atualmente outra realidade no franchising, diversa daquela que existia em 1995 quando a Lei que será revogada foi promulgada. Os candidatos à franquia estão bem mais preparados e esperam profissionalismo, engajamento e parceria de seus franqueadores. Nossa economia não permite mais devaneios ou riscos desnecessários. Quem quer empreender de alguma forma, se prepara para isso e busca um sistema sólido, com informações condizentes com o que se espera da operação.
Neste sentido, a nova lei vem ao encontro de alguns anseios dessa evolução natural dos sistemas de franquia em geral, regulando práticas usuais que, até agora, apesar de construídas jurisprudencialmente, não tinham um respaldo legal.
Mas o que de fato mudou? O que tem que ser adaptado?
Para facilitar a compreensão elaborei um breve resumo sobre as principais alterações introduzidas pela legislação, ressaltando inclusive, o que, a meu ver, deverá ser objeto de atenção e revisitação nos documentos das redes franqueadoras para as devidas adequações.
São elas:
1. Já no primeiro artigo percebe-se a diferença de abordagem e amplitude que se pretendeu atribuir à nova legislação, que passa a contemplar e disciplinar o SISTEMA FRANQUEADO que, embora já constasse, em regra, de todos os contratos de franquia, não era explicitamente tratado na lei.
2. No artigo 2º, além da definição de franquia empresarial que foi revista, ampliada e adequada ao novo momento que os sistemas de franquia atravessam, foi esclarecido no texto legal o que de fato deve ser exigido do franqueador em relação à marca que está sendo franqueada; o que, na prática, apesar de não haver disposição legal a respeito, já era o que se tinha estabelecido de forma convencional.
Além disso, foi definido legalmente o que já vem sendo decidido de forma reiterada pelos tribunais regionais do trabalho, no sentido de que, NÃO HÁ vínculo empregatício entre franqueador(a) e o franqueado(a) e nem entre os seus funcionários e o(a) franqueador(a), bem como, que a relação de franquia NÃO CARACTERIZA relação de consumo, o que, põe pá de cal sobre muitas teses mirabolantes que com a edição dessa nova lei tornam-se, definitivamente, infrutíferas como argumentação em sede judicial que envolve controvérsia decorrente dos contratos de franquia.
Porém, a grande inovação desse artigo ficou por conta da inclusão e definição expressa dos tipos de empresas, incluindo as estatais, independente do segmento de atividade, como partes legítimas e autorizadas a adotar os sistemas de franquia. A lei anterior era omissa a este respeito.
3. Quanto à lista taxativa dos elementos e informações que necessariamente devem constar da Circular de Oferta de Franquia, foram mantidas todas as previsões já existentes na lei em vigor e acrescentadas/modificadas as seguintes disposições:
a) a relação dos franqueados que se desligaram da rede foi ampliada para contemplar os 24 meses anteriores à emissão da COF (eram somente 12 meses). Notem que esse item certamente deve ser ponto de atenção e adequação dos documentos atualmente utilizados;
b) a necessidade de serem definidas já na COF as regras de concorrência territorial entre unidades próprias e franqueadas, ponto que por não ser explícito na lei em vigor, muitas vezes, não é bem estabelecido nos contratos de franquia e sugere dúvidas e questionamentos durante seu curso. Quanto mais explícita e detalhada for a informação a este respeito, melhor será seu entendimento e aplicação;
c) Dentre o que deve ser oferecido pelo franqueador, foram incluídos:
- suporte ao franqueado – deve-se adequar a COF para indicar precisamente (caso não haja) o tipo de assessoria prestada pelo franqueador, justamente para alinhar-se desde o início qual é a expectativa que o franqueado deve depositar na contratação que está fazendo;
- incorporação de inovações tecnológicas às franquias – como disse acima, a relação de franquia é viva e o franqueador tem o dever de inovar e propiciar melhorias em seu sistema franqueado. Neste item é importante estabelecer o compromisso de adequação e incorporação das inovações por parte do franqueado, como forma de manter a rede sempre atualizada, bem como, deve-se estipular também que tal compromisso jamais será imposto de forma a comprometer a operação da unidade franqueada ou a sua saúde financeira;
- indicação da existência ou não de regras de transferência ou sucessão e quais são elas; indicação do prazo contratual e das condições de renovação; indicação das situações em que são aplicadas penalidades, multas ou indenizações e respectivos valores, estabelecidos no contrato de franquia – normalmente esses tipos de previsões já fazem parte da COF e demais documentos das redes franqueadoras, apesar de não haver disposição legal a este respeito. Mas a partir da promulgação e entrada em vigor da nova lei, as informações passarão a ser obrigatórias;
- informações sobre a existência de quotas mínimas de compra pelo franqueado junto ao franqueador, ou a terceiros por este designado, e sobre a possibilidade e as condições para a recusa dos produtos ou serviços exigidos pelo franqueador – outro tema inflamado nas relações de franquia diz respeito à imposição de volumes de compras mínimos aos franqueados e que agora, segundo expressamente foi previsto, deverá ser objeto de esclarecimento prévio na COF;
- indicação de existência de conselho ou associação de franqueados, com as atribuições, poderes e os mecanismos de representação perante o franqueador, detalhando as competências para gestão e fiscalização da aplicação dos recursos de fundos existentes – A lei em vigor nada dispõe sobre este tema e, por isso, a previsão a este respeito, além de ser objeto de atenção para adequação nos conteúdos das COFs, deve trazer mais conhecimento sobre o assunto aos candidatos que se tornam franqueados, muitas vezes, sem saber quais são as atribuições dos conselhos, para que são constituídos e qual a forma de representação que deterão ao se tornarem franqueados.
Prosseguindo na análise da norma legal, procurou-se resolver ainda um debate jurídico acerca da intenção do legislador atual ao prever a anulabilidade do contrato de franquia no caso de não observância das regras para confecção e entrega da COF.
Isto porque, ao prever-se a devolução de todos os valores investidos nesta hipótese, o status quo ante do franqueado seria restabelecido, como se a contratação fosse nula (e não anulável). Neste aspecto, a nova lei trouxe ambas as possibilidades (nulidade e anulabilidade) como consequências da não observância dos termos relacionados à confecção e entrega da COF.
Ainda no aspecto eminentemente jurídico, foi permitida a sublocação do imóvel da unidade franqueada pelo franqueador, desde que observadas as condições estabelecidas, permitindo ao franqueador exigir valor superior ao que está ajustado pela locação original, cuja aplicação, no meu entender, pode ainda vir a gerar discussão doutrinária pela configuração do conflito aparente de normas, uma vez que tal hipótese é expressamente vedada pela legislação que rege as locações, enquanto que a lei de franquia em vigor nada diz a este respeito.
Por outro lado, houve a expressa designação de que há compartilhamento da legitimidade para propositura da ação renovatória da locação, entre franqueador e franqueado, o que também não encontra previsão expressa pela legislação do inquilinato.
Ainda, foi determinada a necessidade das franquias internacionais que quiserem expandir sua marca em território brasileiro, terem representante legal no Brasil durante a contratação com poderes para representá-la, judicial e administrativamente, no país.
Por fim, foi estabelecida expressamente uma prática já reiterada de eleição de juízos arbitrais para solução das controvérsias oriundas do contrato de franquia.
Acredito que a nova legislação trouxe consigo importantes avanços para a regulamentação dos sistemas de franquia que já eram ansiosamente esperados e necessários para maior garantia e segurança jurídica ao bom e salutar desempenho do setor.
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