Não Concorrência
Falando especificamente de não concorrência, é muito comum que os contratos de franquia tragam em seu bojo cláusulas que pretendem, dentre outras coisas, resguardar a franqueadora contra o tipo de concorrência que, por vezes,pode ser a mais desleal que se pode sofrer.
Justamente por isso, o que se prevê normalmente é que, durante a vigência da contratação e até dois anos depois do término do contrato por qualquer motivo, o franqueado não poderá atuar, direta ou indiretamente, no mesmo ramo da franqueadora ou em qualquer atividade que com ela concorra, sob pena de contra ele poderem ser opostas as penalidades previstas contratualmente para a hipótese.
Tal disposição contratual, embora me pareça justa, cabível e plenamente aplicável,é, entretanto, não raras vezes, tema de calorosos debates, seja ainda na fase pré-contratual, como também após o término da relação, quando a questão controvertida entre as partes é levada ao Judiciário para resolução.
Os debates sobre o assunto têm na realidade as mais variadas origens. Na fase pré-contratual, por exemplo, quando se está diante de um franqueado empreendedor que, certamente, pretende explorar outros negócios, a vedação contratual pode representar restrições de crescimento que não lhe interessam.Além disso, muitos contratos, visando impor limitações exacerbadas, preveem um alcance à cláusula de não concorrência que dela retiram a eficácia e exigibilidade.
Sim,pois, há contratos onde a vedação da concorrência procura atingir todos os ascendentes, descendentes e colaterais do franqueado e, além disso, perpetua seus efeitos, de forma que aquele franqueado, a rigor, “nunca” mais poderá operar naquele segmento.
E mais. Não define especificamente qual o território onde será válida a vedação,pretendendo impedir a atuação pelo franqueado independente do local onde este tenha explorado sua unidade franqueada.
A rigor, a falta de especificação da referida cláusula pode torná-la inexequível e é justamente neste ponto que se inflamam os debates judiciais sobre o tema.Alegações de não observância aos princípios constitucionais, como o da livre iniciativa econômica, discussões acerca do alcance e abrangência da restrição,dentre outras questões.
A imposição no sentido da não concorrência tem uma razão de ser e penso que se for observada dentro dos parâmetros que lhe são motivadores tende a minimizar os questionamentos e desentendimentos que dela podem se originar.
Ora,se o que se pretende é impedir que o franqueado use o know how que lhe foi repassado pela franqueadora para se tornar um concorrente seu, é importante que seja determinado o tempo e o local onde essa concorrência poderia ser, de fato, prejudicial. Até porque, na maioria dos casos, o que se visa coibir diretamente é a utilização do mesmo ponto comercial para exploração de uma marca concorrente, o que costuma se chamar “virada de bandeira”.
Deslealdade
Sem dúvida a “virada de bandeira” é a pior das hipóteses de concorrência desleal,pois, além da utilização dos ensinamentos e modos de operação que foram repassados pela franqueadora, o franqueado ainda desvia diretamente sua clientela. Aqueles que antes se encaminhavam para aquela unidade franqueada de determinada marca, ao se depararem com outra do mesmo segmento, podem ceder à praticidade de consumirem os produtos do novo negócio.
Esse claro desvio de clientela é, na minha opinião, a maior expressão da concorrência desleal e, mesmo no caso de se resguardar em contrato o“empreendedorismo” do franqueado, o que pode ser feito através de cláusulas específicas que criem distinções para a exploração de negócios semelhantes,jamais deixo de me preocupar em estabelecer claramente que, no ponto comercial onde se operará a unidade franqueada, nenhum negócio concorrente poderá ser explorado pelo franqueado.