por Marcos Godinho | dez 26, 2018 | Franquias, Von Jess
Contrato de Locação
Outra questão que costuma gerar muitos problemas para os lojistas desavisados ou àqueles que por inexperiência ou ingenuidade se deixam levar pela opinião da maioria tem a ver com a contratação da locação , investimento comercial que, a rigor, de acordo com a legislação, denomina-se de não residencial.
No Direito, assim como em vários outros assuntos,existem crenças que, de tão repetidas, parecem verdades absolutas. E é justamente a partir delas que vemos, diariamente, pessoas esclarecidas que, por desconhecerem os detalhes dos assuntos que devem tratar ao se tornarem empreendedoras, se veem em situações difíceis de serem solucionadas.
É assim que a maioria dos novos empresários acredita que contratar uma locação por um período de 5 anos, por si só, assegura ao locatário a permanência no imóvel por mais 5 anos, estando, desta forma,garantido um prazo mínimo de 10 anos. Entretanto, nem de longe é tão simples assim.
Lei do Inquilinato
A Lei do Inquilinato garante ao locatário o direito de pleitear a renovação de seu contrato de locação quando estejam presentes os requisitos nela determinados, que são:
– A existência de um contrato escrito com prazo determinado igual ou superior a 5 anos, ou a soma de contratos cujos prazos ininterruptos sejam iguais ou superiores a 5 anos.
(Ou seja, caso se tenha celebrado um contrato de 2 anos e, ao término deste, seja feito novo contrato de 3 anos por exemplo,poderá o locatário pleitear a renovação, como se originalmente tivesse contratado uma locação de 5 anos.)
-A demonstração de exercício do mesmo ramo de atividade por pelo menos 3 anos;
– Quitação regular dos aluguéis e de todos os encargos locatícios;
– Apresentação de fiadores idôneos.
Logo, o que é assegurado por lei é o direito do locatário — que preenche os requisitos acima — de pleitear em juízo a renovação de seu contrato. Nada está plenamente garantido.
Até porque a lei determina ainda que, estando presentes os requisitos para o exercício do direito, não havendo acordo entre as partes, deve-se exercê-lo efetivamente no prazo de 1 ano até 6 meses antes do término do contrato de locação em vigor. Assim, a ação judicial para renovação do contrato de locação deve ser proposta neste prazo, caso o locador não a faça amigavelmente.
Mas deve-se ficar atento também para outro detalhe imprescindível que, principalmente em contratos celebrados com shoppings centers, costuma “enganar”muita gente. Nada substitui o novo contrato assinado por ambas as partes.
Digo isso porque é muito comum que as partes negociem a renovação e fiquem “acertadas” quanto à nova contratação. Em se tratando de shopping então, quando é até normal certa formalidade, os locatários costumam manifestar por escrito sua intenção de renovar o contrato e, com isso, acreditam sinceramente que estão resguardados.
Assim, antes do prazo decadencial estabelecido por lei, ou seja, antes de 6 meses do término da locação, encaminham à administração do shopping uma correspondência, às vezes até uma notificação extrajudicial, declarando,confirmando e expressando formalmente o desejo de renovar o contrato em vigor por um novo prazo.
Com esse procedimento formal, o locatário se tranquiliza e, independente de ter ajustado por escrito o novo prazo contratual,considera o assunto resolvido. Em se tratando de shoppings, após o recebimento dessas correspondências ou comunicações, costuma haver ainda uma negociação quanto ao valor locativo, qual será o reajuste aplicado, etc e tal.
Ocorre que, mesmo com tudo isso, mesmo com a comunicação formal, com uma intensa negociação de valores, nada substitui o contrato assinado por ambas as partes. Cartas, e-mails e trocas de intenções não valem. Para a lei, só o ajuizamento de uma ação renovatória garante o direito do locatário na ausência de um contrato assinado. O prazo nela prescrito é decadencial, o que significa dizer que o não exercício do direito nela assegurado, no tempo certo, acarreta em sua perda pelo titular que dele não se socorreu.
Assim, para não haver necessidade de ajuizamento de uma ação renovatória, antes de 6 meses para o término da locação, deve-se ter,em mãos, um novo contrato ou um aditivo prorrogando seu prazo inicial,devidamente assinado pelo locador.
E, sob qualquer aspecto, o importante é ficar atento e conhecer seu direito para não ser surpreendido depois.
por Marcos Godinho | dez 25, 2018 | Franquias, Von Jess
Não Concorrência
Falando especificamente de não concorrência, é muito comum que os contratos de franquia tragam em seu bojo cláusulas que pretendem, dentre outras coisas, resguardar a franqueadora contra o tipo de concorrência que, por vezes,pode ser a mais desleal que se pode sofrer.
Justamente por isso, o que se prevê normalmente é que, durante a vigência da contratação e até dois anos depois do término do contrato por qualquer motivo, o franqueado não poderá atuar, direta ou indiretamente, no mesmo ramo da franqueadora ou em qualquer atividade que com ela concorra, sob pena de contra ele poderem ser opostas as penalidades previstas contratualmente para a hipótese.
Tal disposição contratual, embora me pareça justa, cabível e plenamente aplicável,é, entretanto, não raras vezes, tema de calorosos debates, seja ainda na fase pré-contratual, como também após o término da relação, quando a questão controvertida entre as partes é levada ao Judiciário para resolução.
Os debates sobre o assunto têm na realidade as mais variadas origens. Na fase pré-contratual, por exemplo, quando se está diante de um franqueado empreendedor que, certamente, pretende explorar outros negócios, a vedação contratual pode representar restrições de crescimento que não lhe interessam.Além disso, muitos contratos, visando impor limitações exacerbadas, preveem um alcance à cláusula de não concorrência que dela retiram a eficácia e exigibilidade.
Sim,pois, há contratos onde a vedação da concorrência procura atingir todos os ascendentes, descendentes e colaterais do franqueado e, além disso, perpetua seus efeitos, de forma que aquele franqueado, a rigor, “nunca” mais poderá operar naquele segmento.
E mais. Não define especificamente qual o território onde será válida a vedação,pretendendo impedir a atuação pelo franqueado independente do local onde este tenha explorado sua unidade franqueada.
A rigor, a falta de especificação da referida cláusula pode torná-la inexequível e é justamente neste ponto que se inflamam os debates judiciais sobre o tema.Alegações de não observância aos princípios constitucionais, como o da livre iniciativa econômica, discussões acerca do alcance e abrangência da restrição,dentre outras questões.
A imposição no sentido da não concorrência tem uma razão de ser e penso que se for observada dentro dos parâmetros que lhe são motivadores tende a minimizar os questionamentos e desentendimentos que dela podem se originar.
Ora,se o que se pretende é impedir que o franqueado use o know how que lhe foi repassado pela franqueadora para se tornar um concorrente seu, é importante que seja determinado o tempo e o local onde essa concorrência poderia ser, de fato, prejudicial. Até porque, na maioria dos casos, o que se visa coibir diretamente é a utilização do mesmo ponto comercial para exploração de uma marca concorrente, o que costuma se chamar “virada de bandeira”.
Deslealdade
Sem dúvida a “virada de bandeira” é a pior das hipóteses de concorrência desleal,pois, além da utilização dos ensinamentos e modos de operação que foram repassados pela franqueadora, o franqueado ainda desvia diretamente sua clientela. Aqueles que antes se encaminhavam para aquela unidade franqueada de determinada marca, ao se depararem com outra do mesmo segmento, podem ceder à praticidade de consumirem os produtos do novo negócio.
Esse claro desvio de clientela é, na minha opinião, a maior expressão da concorrência desleal e, mesmo no caso de se resguardar em contrato o“empreendedorismo” do franqueado, o que pode ser feito através de cláusulas específicas que criem distinções para a exploração de negócios semelhantes,jamais deixo de me preocupar em estabelecer claramente que, no ponto comercial onde se operará a unidade franqueada, nenhum negócio concorrente poderá ser explorado pelo franqueado.
por Marcos Godinho | dez 21, 2018 | Franquias, Von Jess
Contratos de Franquia
Observadas todas as cautelas necessárias para escolha e contratação de uma franquia é chegada a hora de efetivar a contratação pelo período pré-determinado pela franqueadora e que normalmente equivale a 5 (cinco) anos.
Já na fixação desse prazo de contratação deve-se levar em conta a expectativa de retorno de investimento que foi apresentada pela franqueadora pois, em regra,uma vez ultrapassado este período não há garantia de que o contrato será renovado ou prorrogado, salvo se estiver expressamente previsto neste sentido .
A regra, aliás, é prever exatamente o contrário. Normalmente o que se procura assegurar é que a franqueadora determine quanto tempo irá durar a sua relação com seu franqueado que, a rigor, somente será dela conhecido com o passar dos anos e o desenrolar da parceria contratada. Para o franqueado, este tempo também servirá para a constatação da viabilidade econômica de sua unidade.Assim, determinar o prazo do contrato e não garantir a sua renovação podem ser uma garantia para ambas as partes. Garantia de poder a cada 5 (cinco) anos –ou qualquer outro período — retirar de seu relacionamento maus parceiros que,infelizmente, sempre existem.
Portanto,neste aspecto, o importante é que o prazo de vigência da contratação seja determinado, considerando o investimento do franqueado, o seu retorno, bem como assegurando que haja tempo suficiente para que ele tenha um efetivo ganho com a exploração do seu negócio. Do contrário, sempre haverá a possibilidade de tal fixação ser objeto de questionamento.
Além disso, o contrato de franquia deve conter, dentre outras previsões específicas relacionadas ao segmento e tipo de franquia que se está contratando, cláusulas gerais que determinem os pagamentos devidos pelo franqueado, a forma de recebimento, as suas obrigações e as da franqueadora, a definição do território de atuação, a determinação se lhe é concedida preferência ou exclusividade para a contratação de novas unidades e a forma como se exerce esse direito, a constituição societária que deverá ser seguida, as restrições de concorrência durante e após o término do contrato de franquia, a forma de supervisão da franqueadora e o tipo de assistência que prestará durante a contratação, a sucessão, as hipóteses de transferência etc.
Enfim,são muitas as previsões e em geral os contratos de franquia são instrumentos extensos com muitas estipulações que criam direitos e obrigações para ambas aspartes contratantes. Entretanto, é crucial que, acima de tudo, o contrato retrate a realidade da relação mantida entre a franqueadora e seus franqueados.De nada adianta um contrato muito bem formatado, com cláusulas garantidoras dos direitos, com penalidades severas por seu descumprimento se, na verdade, nada que está nele previsto é seguido no dia-a-dia da operação.
A forma como a franqueadora desenvolve sua conduta comercial é o que na realidade emprestará ao contrato a força que se espera dele. Sim, pois, contratos bem redigidos que não coadunam com a prática desenvolvida com a rede perdem, se não sua eficácia, ao menos sua exigibilidade. Isto porque não se poderá exigir das partes um comportamento pautado nas cláusulas contratuais em determinados aspectos e desconsiderar os outros que, por algum motivo, não são muito interessantes.
Traduzindo.Esperar por exemplo que um franqueado cumpra pontualmente com seus pagamentos e suas obrigações, quando assinou um contrato onde a franqueadora se comprometeu a prestar-lhe assistência integral, a promover campanhas de propaganda para divulgação da marca, a desenvolver periodicamente novos produtos, a manter funcionários qualificados destinados ao atendimento do franqueado, a disponibilizar uma intranet onde podem ser colocados os pedidos das unidades franqueadas e, ao contrário disso,tem uma franqueadora inoperante que não lhe atende, não lhe responde e nada promove, parece, no mínimo, um contrassenso.
A despeito da definição da natureza jurídica dos contratos de franquia que aqui não vem ao caso, uma característica que lhe é inerente não pode ser esquecida:o contrato de franquia é bilateral e, como dito, cria direitos e obrigações para ambas as partes. Assim, como o próprio Código Civil prevê, nenhuma das partes antes de cumpridas suas obrigações poderá exigir o adimplemento da outra. Portanto, se a parceria existe, se cada um faz a sua parte, se ambos trabalham — mesmo que em alguns casos não concordem com a forma de agir do outro — o contrato prevalece e faz lei entre aqueles que o celebraram.
Por outro lado, se nada do que está previsto contratualmente é seguido principalmente por aquela que instituiu os seus termos, no caso a franqueadora,não se pode esperar que as demais condições possam ser exigidas sem questionamento pela parte prejudicada.
por Marcos Godinho | dez 20, 2018 | Franquias, Von Jess
Tendências
Atualmente as grandes marcas estão investindo em todos os canais de venda. Trata-se a rigor de uma tendência natural e impossível de ser evitada.
A evolução do varejo e das exigências dos consumidores é uma realidade a qual o mercado mundial vem tentado acompanhar.
Falando especificamente do mercado de franquias, tenho vivenciado uma verdadeira “luta”de interesses entre franqueadores e franqueados. De um lado a empresa gestora da marca, buscando estar presente com seus produtos nos principais pontos de venda, sejam eles virtuais ou físicos. De outro lado, os franqueados, temerosos de que essa “presença” possa significar “concorrência”, “desvio de clientela”e, consequentemente, queda de faturamento.
Mediando a questão, consigo enxergar perfeitamente as vantagens de difusão de uma marca,como também percebo com facilidade a origem do medo de alguns franqueados.
Normalmente,
as colocações a este respeito têm a ver com o investimento na instalação de uma
loja em determinado mercado e a percepção (muitas vezes equivocada) de que a
existência de outro canal de venda configuraria uma invasão de território e,
necessariamente, significaria um impacto negativo no resultado da unidade
franqueada.
Penso que esse “pré-conceito” tem origem nos casos conhecidos de evidente canibalismo que, contudo, na realidade, nada tem a ver com a utilização de múltiplos canais de venda, pois nesta hipótese não serão abertas várias lojas iguais e próximas a ponto de dividir o mercado.
Pelo contrário. Compartilho da opinião dos franqueadores sérios com quem convivo de que a exploração de lojas multimarcas em praças próximas de onde estão instaladas as unidades franqueadas reforça a marca e, em consequência, acaba fortalecendo as lojas que a ostentam tendência.
Comércio Virtual
Da mesma forma acontece com o comércio virtual. Hoje simplesmente não se pode estar fora dele e, com certeza, a exposição que a internet proporciona desperta o interesse do potencial consumidor para aquele produto ou serviço para além do mundo virtual, o que proporciona benefícios também para as lojas físicas.
Assim,o importante em qualquer caso é que a franqueadora explore esses canais considerando todas as partes envolvidas e sempre medindo o impacto que essa utilização provoca em sua rede franqueada.
por Marcos Godinho | dez 19, 2018 | Franquias, Von Jess
Comodato
Há pouco tempo atendi um franqueado de uma rede que, além do contrato de franquia, formaliza com seus franqueados um contrato de comodato do espaço físico onde é instalada a operação. Infelizmente, nesse caso específico não pude analisar a oferta do negócio pois, a despeito da legislação pertinente, não foi entregue ao franqueado (enquanto candidato) a indispensável Circular de Oferta de Franquia.
Obviamente começou mal. Aliás, começou mal sob todos os aspectos pois, além de o franqueado ter procurado uma rede de franquias sem ter feito o seu dever de casa e ter se aprofundado no que exatamente significava isso, a franqueadora agiu desprezando a lei o que, sem dúvida, não é bom para ambas as partes.
Segundo o franqueado
Ocorre que, não obstante o comodato celebrado, o franqueado pagou por um “pacote” que incluía o negócio montado e, sinceramente, desde o início, acreditou estar pagando por isso. Agora, com o término da relação antes do prazo avençado, está se vendo impedido de negociar o espaço que, embora tenha pago, a franqueadora alega que lhe emprestou.
Ora, comodato segundo a definição do Código Civil é um contrato unilateral e gratuito, portanto, se houve pagamento para utilização do bem, e esse pode ser comprovado, em tese, não se poderia aventar a hipótese de comodato.
Entretanto, em relações de franquia, há sempre o know how da franqueadora, o seu modelo de negócio e sua marca a serem resguardados, por isso, muitas vezes, são feitas previsões com o objetivo de impedir a sua utilização indevida.
Enfim, sob todos os aspectos, queria pontuar aqui a importância do formato jurídico que se dá ao negócio. Ao usarmos instrumentos contratuais impróprios para disciplinar a realidade da relação, abrimos caminho para a contestação de sua validade e eficácia.
por Marcos Godinho | dez 18, 2018 | Comércio, Franquias, Von Jess
Relações de contrato
Estive recentemente em um encontro com vários advogados envolvidos em sistemas de franchising e o que me pareceu muito curioso sobre o contrato e que achei importante dividir aqui é exatamente um dilema que vivo diariamente em meu escritório.
Quando somos procurados por uma rede a fim de formatar seu sistema de franquias, na maioria das vezes (pelo menos esse é o ideal), o negócio “franquia” está começando e aquela empresa não tem qualquer experiência na relação que irá iniciar.
Costumo alertar sempre que em qualquer atividade decidir se expandir através de unidades franqueadas significa trazer para dentro de sua empresa uma nova forma de agir, pensar e repassar experiência. Basicamente trata-se de um novo negócio. Um negócio onde o consumidor final não é o cliente que adquire o produto ou serviço explorado por aquela empresa, e sim aquele franqueado que nela investiu seu capital e naquela marca depositou sua confiança.
Franqueamento
Por isso, a importância e a responsabilidade dos consultores (não só os jurídicos) que estão envolvidos nesse processo de franqueamento de determinadas atividades crescem à medida que as relações evoluem.
É muito difícil reduzir nos contratos que nortearam estas relações todas as possibilidades que a imaginação do ser humano é capaz de criar. O contrato de franquia é feito para vigorar normalmente por 5 anos e, neste tempo, muita coisa pode acontecer.
Assim, o que se discutiu intensamente é que os profissionais envolvidos na formatação de um novo negócio devem, a princípio, prevenir seus clientes quanto as condições que estão contratando. Devem esclarecer os impactos que as mudanças abruptas de procedimento podem acarretar e, sobretudo, devem deixar claro quais são os limites que aquelas relações lhe impõem durante todo o prazo da contratação.
Quando se escolhe ser franqueador ou franqueado, deve-se estar certo que, enquanto vigorar aquela relação, a outra parte terá seus direitos e seus deveres e nada do que foi combinado poderá ser arbitrária e unilateralmente modificado. Ou melhor. Até poderá. Mas as consequências disso foram previamente acordadas e não poderão ser desconsideradas.
Portanto, a despeito da inovação, evolução e “imaginação”, jamais se deve desprezar o que foi acertado no início e, por isso, ao contratar, é muito importante que todas as consequências das previsões propostas sejam muito bem esclarecidas aos contratantes.
